새로운 진료방법의 이용시 의료책임의 기준 : 독일연방대법원의 “Robodoc”사건을 중심으로 :독일연방대법원의 “Robodoc”사건을 중심으로

김기영

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김기영 (고려대)

저널정보: 한국법학원 저스티스 저스티스 通卷第112號

발행연도: 2009.8

수록면: 174 - 207 (34page)

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우리나라에서 국내 유명 대학병원들이 도입하고 있는 로봇수술은 한편으로는 정확도와 기술적으로 치료가능성이 증대될 수도 있지만 그러한 과정에서 개별적인 환자에 대해 알려지지 않은 위험도 실현될 수 있다. 이러한 점에서 신기술의 도입과 관련하여 진료과오의 인정여부와 그 기준에 대한 연구가 필요하다. 이러한 문제와 관련하여 독일의 2006년 6월 13일 Robodoc판결에서 소위 의료적인 새로운 진료방법의 사용에 대해 어떠한 요건을 설정해야 하는 문제에 대해 상세하게 논의하고 있는 점에서 시사하는 바가 크다.
본 논문에서는 독일판례를 중심으로 로봇수술을 시행한 병원이나 의사의 책임과 한계를 살펴보고 이와 아울러 새로운 진료방법을 이용할 경우 의료책임의 기준으로 진료과오의 판단기준과 설명의무의 범위와 기준에 대한 논의를 하고자 한다.
우선 진료과오의 측면에서는 진료방법의 선택은 우선적으로 의사의 재량권이라고 전제한 다음 새로운 진료방법을 선호하는 의사의 진료과오는 어떠한 기준으로 파악해야 하는지 그리고 기존의 방법과 새로운 진료방법의 치료가능성들을 비교하여 현재의 의료수준과 달리 판단해야 하는 정당성의 근거는 어디에서 찾아야 하는 지 검토하고 인체실험과 구별하여 Robodoc수술을 이용하는 것은 원칙적으로 진료과오가 아니라는 점을 도출하고 있다.
또한 진료과오가 인정되지 않더라도 설명의무의 측면에서도 부적절한 위험책임을 부담시키지 않고 이에 대해 의학적인 발전을 저해하지 않도록 하기 위해서는 조화로운 해석이 필요하다. 독일 판례는 의사에게 새로운 진료방법의 위험과 관련하여 단순한 추정이나 추측에 대해 설명할 의무를 부과하지 않는다는 점을 강조하고 있다. 즉 현재의 의학기준에 따른 진료시 지금까지 알려지지 않는 합병증의 발생은 의료계에서 완전히 배제하지 못하는 점, 환자의 결정을 위해서 중요하지 않다는 점에서 구체적인 사례에서 혼란을 줄 수도 있다. 한편으로는 환자의 자기결정권의 존중, 다른 한편으로는 진료측면 및 환자의 판단능력에서 이를 지나치게 요구하지 않도록 하여야 한다. 이를 위해서 설명의무의 면제사유로 소위 의사의 치료적 특권의 한계와 가정적 승낙의 문제와 관련하여 검토한다.
하지만 이와 같은 새로운 진료방법에 대한 의료책임의 문제는 단지 개별적인 의사와 환자와의 관계에서만 나타나는 것은 아니다. 독일의 Robodoc사건과 같이 기술이 발전하고 인증되면서 실무적으로 적용되고 시간이 지남에 따라 진료과오가 증가하게 되었고 결국 이러한 기술을 통한 모든 수술은 그 위험과 안전성 때문에 중지되었다. 이러한 과정은 새로운 의료적인 제조물의 안전성과 관련하여 예방적 측면에서 인증절차의 시행에 대한 문제가 없는 지도 검토해야 한다는 것을 보여 준다.

Der medizinische Fortschritt wie “Robodoc” birgt fur Patienten nicht nur Chancen, sondern auch Risiken. Ein Einsatz neuer Behandlungsmethoden mag in vielen Fallen die Heilungschancen steigern, er kann aber auch zur Verwirklichung bis dahin unbekannter Risiken fur den einzelnen Patienten fuhren.
In der Robodoc-Entscheidung vom 13. 6. 2006 setzt sich der BGH ausfuhrlich mit der Frage auseinander, welche Anforderungen an den Einsatz sogenannter medizinischer Neulandverfahren zu stellen sind. Die Entscheidung des BGH veranschaulicht die Wechselwirkung zwischen Therapiewahl und Aufklarungspflicht.
Dieses Problem ging davon aus, dass die Wahl der Behandlungsmethode primar Sache des Arztes ist. Bei der Feststellung des Behandlungsfehlers bei der Wahl der Robodoc-Operation lasst sich herausziehen, dass es sich nicht um ein experimentelles Verfahren, das besonders strengen Voraussetzungen unterliegt, vielmehr um eine neue Behandlungsmethode handelte. Auch einen konkreten Behandlungsfehler bei Durchfuhrung der Operation ist nicht das Auftreten eines Nervschadens als Indiz fur einen Operationsfehler zu werten.
Die Antwort liegt fur den Gerichtshof in der klassischen Verknupfung von arztlicher Aufklarung und Patientenautonomie. Die arztliche Aufklarung reicht umso weiter, je starker der Arzt von eingefuhrten oder fachlich anerkannten Heilverfahren abweichen oder in Neuland vorstoßen will. Damit soll so weit gehen, dass der Patient in Kenntnis der jeweiligen Chancen und Risiken eigenverantwortlich uber den Einsatz neuer Behandlungsmethoden entscheiden kann.
Allerdings macht gerade der Robodoc-Fall deutlich, dass durch arztliche Aufklarung allein den besonderen Risiken medizinischer Neulandverfahren kaum wirksam begegnet werden kann. Notwendig ist vielmehr auch oder sogar in erster Linie eine konsequente Umsetzung der einschlagigen sicherheitsrechtlichen Vorschriften, die durch praventive Kontrollmechanismen sicherstellen, dass von vornherein nur sichere und unbedenkliche Behandlungsmethoden im medizinischen Alltag zum Einsatz kommen.

#로봇수술 #진료방법 #자기결정권 #진료과오 #재량권 #설명의무 #Robodoc #Behandlungsmethode #Patientenautonomie #Behandlungsfehler #Therapiewahl #Aufklärungspflicht

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대법원 2007. 5. 31. 선고 2005다5867 판결

[1] 의료행위는 고도의 전문적 지식을 필요로 하는 분야로서 전문가가 아닌 일반인으로서는 의사의 의료행위의 과정에 주의의무 위반이 있는지의 여부나 그 주의의무 위반과 손해 발생 사이에 인과관계가 있는지 여부를 밝혀내기가 극히 어려운 특수성이 있으므로, 수술 도중 환자에게 사망의 원인이 된 증상이 발생한 경우 그 증상 발생에 관하여 의료상의
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대법원 1979. 8. 14. 선고 78다488 판결

환자가 후유중이 수반되는 수술을 승낙한 것으로는 볼 수 없는 경우에는 환자의 승낙권을 침해함으로서 위법한 수술을 한 것이어서 불법해위가 성립된다.
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대법원 2008. 3. 27. 선고 2007다16519 판결

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대법원 1998. 7. 24. 선고 98다12270 판결

[1] 의사가 진찰·치료 등의 의료행위를 함에 있어서는 사람의 생명·신체·건강을 관리하는 업무의 성질에 비추어 환자의 구체적인 증상이나 상황에 따라 위험을 방지하기 위하여 요구되는 최선의 조치를 취하여야 할 주의의무가 있고, 의사의 이와 같은 주의의무는 의료행위를 할 당시 의료기관 등 임상의학 분야에서 실천되고 있는 의료행위의 수준을 기
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대법원 2005. 4. 29. 선고 2004다64067 판결

[1] 의사가 진찰·치료 등의 의료행위를 함에 있어서는 사람의 생명·신체·건강을 관리하는 업무의 성질에 비추어 환자의 구체적인 증상이나 상황에 따라 위험을 방지하기 위하여 요구되는 최선의 조치를 취하여야 할 주의의무가 있고, 환자에 대한 수술은 물론, 치료를 위한 약품의 투여도 신체에 대한 침습을 포함하는 것인 이상 마찬가지 주의의무가 요구
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대법원 1993. 7. 27. 선고 92도2345 판결

가. 산부인과 전문의 수련과정 2년차인 의사가 자신의 시진, 촉진결과 등을 과신한 나머지 초음파검사 등 피해자의 병증이 자궁외 임신인지, 자궁근종인지를 판별하기 위한 정밀한 진단방법을 실시하지 아니한 채 피해자의 병명을 자궁근종으로 오진하고 이에 근거하여 의학에 대한 전문지식이 없는 피해자에게 자궁적출술의 불가피성만을 강조하였을 뿐 위와 같
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대법원 1999. 9. 3. 선고 99다10479 판결

[1] 의료행위를 한 자에게 손해배상책임을 지우기 위하여서는 의료행위상의 주의의무 위반, 손해의 발생 및 주의의무 위반과 손해의 발생과 사이에 인과관계의 존재가 전제되어야 하는 것은 당연하나, 의료행위가 고도의 전문적 지식을 필요로 하는 분야이고, 그 의료의 과정은 대개의 경우 환자나 그 가족이 일부를 알 수 있는 점 외에 의사만 알 수
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대법원 1996. 4. 12. 선고 95다56095 판결

[1] 의사가 수술 등에 대한 환자의 승낙을 얻기 위한 설명의무는 그 의료행위에 따르는 후유증이나 부작용 등의 위험발생 가능성이 희소하다는 사정만으로 면제될 수 없으며, 그 후유증이나 부작용이 당해 치료행위에 전형적으로 발생하는 위험이거나 회복할 수 없는 중대한 것인 경우에는 그 발생 가능성의 희소성에도 불구하고 설명의 대상이 된다.
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대법원 1992. 5. 12. 선고 91다23707 판결

가. 의사는 진료를 행함에 있어 환자의 상황과 당시의 의료수준 그리고 자기의 지식경험에 따라 적절하다고 판단되는 진료방법을 선택할 상당한 범위의 재량을 가진다고 할 것이고, 그것이 합리적인 범위를 벗어난 것이 아닌 한 진료의 결과를 놓고 그중 어느 하나만이 정당하고 이와 다른 조치를 취한 것은 과실이 있다고 말할 수는 없다.
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대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다75396 판결

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대법원 1984. 6. 12. 선고 82도3199 판결

가. 의료과오사건에 있어서의 의사의 과실은 결과발생을 예견할 수 있었음에도 불구하고 그 결과발생을 예견하지 못하였고 그 결과발생을 회피할 수 있었음에도 불구하고 그 결과발생을 회피하지 못한 과실이 검토되어야 할 것이고 특히 의사의 질병 진단의 결과에 과실이 없다고 인정되는 이상 그 요법으로서 어떠한 조치를 취하여야 할 것인가는 의사 스스
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대법원 1986. 10. 28. 선고 84다카1881 판결

한밤중인 01 : 10경에 수련의로서 홀로 당직근무를 하다가 극심한 호흡곤란을 호소하는 환자를 진료함에 있어서 그가 가지고 있는 의학지식에 의하여 그 치료방법으로 우선 호흡곤란을 완화시키기 위한 대증요법을 쓰기로 하고 그 대증요법에 일반적으로 쓰이는 주사약제를 선택한 다음 간호원에 게 지시하여 적절한 방법에 따라 주사하였다면 그 진료방법이
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대법원 1999. 3. 26. 선고 98다45379,45386 판결

[1] 일반적으로 의료행위에는 통상 진단과 치료 외에 환자에 대한 요양지도도 포함되고, 이러한 요양지도는 환자의 질병, 연령, 성별, 성격, 교양의 정도 등에 응하여 진료의 각 단계에서 적절한 시기에 환자의 상황에 따라 구체적으로 이루어져야 할 것인바, 통상 입원환자들은 환자 자신을 위해서나 다른 환자들의 보호를 위해서도 금연이 요구되고
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대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다48443 판결

[1] 일반적으로 의사는 환자에게 수술 등 침습을 과하는 과정 및 그 후에 나쁜 결과 발생의 개연성이 있는 의료행위를 하는 경우 또는 사망 등의 중대한 결과 발생이 예측되는 의료행위를 하는 경우에 있어서 응급환자의 경우나 그 밖에 특단의 사정이 없는 한 진료계약상의 의무 내지 위 침습 등에 대한 승낙을 얻기 위한 전제로서 당해 환자나 그 법
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서울지방법원 2003. 10. 29. 선고 2002가합15080 판결

[1] 모든 의료행위에는 그 의료행위 자체에 수반되는 악결과의 위험성이 있지만, 환자가 자신의 질병 등 현상태로 인한 부담과 의료행위로 얻을 수 있는 이익이 위와 같은 의료행위상의 위험으로 인한 부담보다 더 크다고 판단하여 의료행위상의 위험을 감수하고 의료행위를 받는 것이므로, 의료행위로 인한 악결과가 있다는 이유만으로 의료행위를 행한
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대법원 1987. 1. 20. 선고 86다카1469 판결

가. 의료사고에 있어서 의료종사원의 과실을 인정하기 위하여서는 의료종사원이 결과발생을 예견할 수 있음에도 불구하고 그 결과발생을 예견하지 못하였고, 그 결과발생을 회피할 수 있었음에도 불구하고 그 결과발생을 회피하지 못한 과실이 검토되어야 한다.
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대법원 1987. 9. 8. 선고 86다카2095 판결

생후 2년 9개월된 어린아이가 교통사고를 당하여 반혼수상태가 된 채 제주시소재 병원에 입원하여 수혈과 지혈제 및 영양제의 주사 등의 치료를 받고 있었는데 그 당시 위 병원과 그 지역에서는 장기출혈의 정도를 확인할 수 있는 방법으로는 개복수술밖에 없었고 환자의 경과가 수술을 할 수도 있고 관망할 수도 있는 상태에서 의사가 수술을 하지 않고
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대법원 1994. 4. 15. 선고 93다60953 판결

가. 일반적으로 의사는 환자에게 수술 등 침습을 가하는 과정 및 그 후에나쁜 결과 발생의 개연성이 있는 의료행위를 하는 경우 또는 사망 등의 중대한 결과 발생이 예측되는 의료행위를 하는 경우에 있어서 응급환자의 경우나 그 밖에 특단의 사정이 없는 한 진료계약상의 의무 내지 위 침습 등에 대한 승낙을 얻기 위한 전제로서 당해 환자 또는 그 가
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대법원 1974. 5. 14. 선고 73다2027 판결

일반외과 의사인 피고가 원고에게 안검부 건막이식 수술을 시행하였으나 그 치료방법이 적합한 것이 아니고 그 수술방법도 적절치 못한 과실로 인하여 원고가 안검하수증을 입었다면 피고는 의료상의 과실로 인한 손해배상책임을 져야 한다.
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대법원 1996. 6. 25. 선고 94다13046 판결

[1] 무릇 의사는 진료를 행함에 있어 환자의 상황과 당시의 의료 수준 그리고 자기의 전문적인 지식과 경험에 따라 생각할 수 있는 몇 가지의 조치 중에서 적절하다고 판단되는 진료방법을 선택할 수 있고, 그것이 합리적인 재량의 범위를 벗어난 것이 아닌 한 진료의 결과를 놓고 그 중 어느 하나만이 정당하고 그와 다른 조치를 취한 것에 과실이
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대법원 1995. 1. 20. 선고 94다3421 판결

가. 일반적으로 의사는 환자에게 수술 등 침습을 가하는 과정 및 그 후에 나쁜 결과 발생의 개연성이 있는 의료행위를 하는 경우 또는 사망 등의 중대한 결과 발생이 예측되는 의료행위를 하는 경우에 있어서 응급환자의 경우나 그 밖에 특단의 사정이 없는 한 진료계약상의 의무 내지 침습 등에 대한 승낙을 얻기 위한 전제로서 당해 환자나 그 법정대리
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대법원 1998. 2. 13. 선고 96다7854 판결

[1] 혈액관리법의 관련 규정에 따라 혈액원을 개설하여 수혈 또는 혈액제제의 제조에 필요한 혈액을 채혈·조작·보존 또는 공급하는 업무는 성질상 전문적인 지식을 요하는 것일 뿐만 아니라 수혈자나 혈액제제의 이용자 등의 생명·신체에 직접적인 영향을 미치는 것이어서 만일 그 업무가 적정하게 수행되지 못할 경우에는 국민 보건에 광범위하고도 중대
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김기영

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