소멸한 처분의 취소를 구할 이익

김후신

doi:10.35979/ALJ.2022.08.68.211

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김후신 (헌법재판소)

저널정보: 행정법이론실무학회 행정법연구 行政法硏究第68號

발행연도: 2022.8

수록면: 211 - 243 (33page)

DOI: 10.35979/ALJ.2022.08.68.211

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초기 한국 행정판례는 처분 자체로 인해 형성된 법률관계가 소멸한 경우 처분을 취소할 실익이 없다는 관념을 따랐다. 이에 위와 같은 처분의 취소를 구하는 소에 관하여는 원칙적으로 각하 판결을 선고하였다. 이러한 원칙은 계속 유지되고 있지만, 판례는 점차적으로 예외를 확장하여 왔다. 이는 4단계로 구별될 수 있다. 제1단계는 처분 자체로 인해 형성되지는 않았지만 처분이 유효하게 존재하였음으로 인하여 형성된 법률관계, 즉 ‘잔존효과’를 제거할 이익을 인정하는 단계이다. 제2단계는 처분과 잔존효과가 반드시 법규로 매개될 필요는 없음을 인정하는 단계이다. 제3단계는 잔존효과가 없더라도 ‘미래효과’를 방지하기 위해 취소의 이익을 인정하는 단계이다. 다만, 처분의 미래효과가 동일 당사자에게 나타날 것이 예상되어야 한다는 점에서 주관소송적 틀에서의 발전으로 평가할 수 있다. 제4단계는 미래효과의 대상이 동일 당사자일 것을 요구하지 않으면서 불분명한 법률문제에 대한 해명이 필요한 경우 협의의 소의 이익을 인정하는 단계로, 주관성을 극복하는 단계이다. 비교법적으로 살펴보았을 때 행정소송법 제12조와 가장 흡사한 법률문언을 가진 일본은 제1단계와 제2단계 사이에, 주관소송적 모델이 발달한 독일은 제3단계에, 판례로 사법심사가능성에 관한 여러 제한법리를 발달시켰지만 사실상 완화된 형태로 적용하고 있는 미국은 제3단계에서 제4단계로 넘어가는 중간점에 머물러 있다.
한국 행정판례가 일본, 독일 행정법의 영향을 넘어서서 제4단계에 발을 걸친 점은 고무할 만하다. 아쉬운 점은 ‘법률상 이익’에 해당할 수 있는 이익을 독일 계속확인소송에서의 ‘정당한 이익’에 비해 좁게 보고 있다는 점이다. 주관적 권리구제의 기초가 부실한 상황에서 선진 행정법을 표방할 수는 없으므로 이에 관한 개선을 적극적으로 고려해야 한다. 제4단계에서 말하는 ‘불분명한 법률문제에 대한 해명의 필요’를 판단할 때의 고려요소에 관해서도 추가논의가 이루어져야 한다. 이 글에서는 ‘정당한 이익’의 폭넓은 인정과 그 객관화를 하나의 방향으로 제시한다.

In Fällen des Unwirksamwerdens eines unmittelbar durch einen Verwaltungsakt begründeten Rechtsverhältnisses verneinte die frühere koreanische Rechtsprechung die Existenz der Rechtsschutzbedürfnis oder Rechtsschutzinteresse, so dass die Verwaltungsgerichte die Anfechtungsklage zur Aufhebung eines Verwaltungsakts für unzulässig hielten. Obwohl diese Grundsatz noch gilt, haben die Rechtsprechung allmählich Ausnahmen erweitert, und die Entwicklung kann in vier Stufen unterteilt werden. Die erste Stufe besteht darin der Anerkennung des Rechtsschutzinteresses zur Eliminierung der nicht unmittelbar durch den Verwaltungsakt gebildeten „Restrechtswirkung“. Die zweite Stufe ist die Anerkennung, die Restrechtswirkung nicht durch Rechtssatz vermittelt werden zu müssen. In der dritten Stufe wird die möglicherweise eintretende „Zukunftswirkung“ als Grundlage des Rechtsschutzinteresses betrachtet. Aber im Punkt, daß solche Eintrittsmöglichkeit der zukünftigen Wirkung dem gleichen Kläger erscheinen wird, ist sie als eine Entwicklung in der Rahmen der subjektiven Klage zu bewerten. Die vierte Stufe ist die Aufhebung des Erfordernisses des „gleichen Klägers“ und die Anerkennung des Rechtsschutzinteresses in Fällen, in denen das Gericht Klärungsbedarf feststellt, wodurch der Rahmen der Subjektivität überwunden wird. Im vergleichenden Blickwinkel liegt Japan, das den ähnlichen Text wie §12 des koreanischen Verwaltungsprozessesgesetzes hat, zwischen der ersten und der zweiten Stufe. Und Deutschland, der das subjektive Modell der Verwaltungsklage entwickelt hat, steht auf der dritten Stufe. In den USA hat sich die Rechtsprechung zu Einschränkungen der Justiziabilität entwickelt, aber deren Anwendung erfolgt nachsichtig. Damit stehen die USA zwischen der dritten und vierten Stufe.
Interessant ist, dass Korea den Einfluss der japanischen und deutschen Dogmatik überwunden hat und in die vierte Stufe eingetreten ist. Allerdings sollte die Praxis, das koreanische „rechtliche Interesse“ nicht so umfassend wie das „berechtigte Interesse“ der deutschen Fortsetzungsfeststellungsklage zu fassen, überdacht werden. Eine Verwaltungsrechtsordnung mit nur unzureichender Grundlage für Rechtsbehelfe kann keineswegs als fortschrittlich bezeichnet werden. Auch die Norm, die über den Klärungsbedarf einer Rechtsfrage entscheidet, sollte ein wichtiges Diskussionsthema sein. Dieser Aufsatz plädiert für eine weite Auslegung und Verobjektivierung des Begriffs „berechtigte Interesse“ als vorzugswürdigen Weg.

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